La Corte Suprema, en el caso “Alvarez, Maximiliano y otros c/CENCOSUD” (7-12-2010, Fallos: A. 1023. XLIII.) ordena la reincorporación de los miembros de la comisión directiva del sindicato de personal jerárquico de comercio por considerar el despido como un acto de discriminación arbitrario, confirmando el fallo de la Sala II de la Cámara del Trabajo, (.Ricardo L. Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco, Carlos S. Fayt – Enrique S. Petracchi- Juan Carlos Maqueda- E. Raúl Zaffaroni- Carmen M. Argibay). En efecto, el más Alto Tribunal, releva que los despedidos eran los autoridades del nuevo Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio —que fue inscripto ante la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales el 30 de marzo de 2006— entidad que no posee personería gremial conforme a la Ley de Asociaciones Sindicales. El artículo 1ro. de la Ley 23.592 establece que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”. Ya la Sala II de la Cámara del Trabajo con el voto de Graciela A. González, destacó que “a reinstalación en el puesto de trabajo solicitada al cuestionar por ineficaz un despido en el marco de lo dispuesto en el art. 47 de la ley 23.551 (DT, 1988-A, 802), sólo juega en el caso de trabajadores que actúan dentro de una asociación sindical con personería gremial”. En rigor, el Tribunal no se animó a declarar la inconstitucionalidad de la norma que no admite dicha tutela en los sindicatos meramente inscriptos, conforme lo ampara el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en línea con los fallos de la Corte “ATE c/Ministerio de Trabajo” y “Rossi c/Estado Nacional”. A la vez, la Cámara aplica una norma no invocada en la defensa de los despedidos. En efecto, afirman que debe recurrirse a la ley 23.592 contra la discriminación (Adla, XLVIII-D, 4179), pues, lo contrario sería admitir que una norma general — que se encuentra en consonancia con los tratados internacionales de jerarquía constitucional— rija para todos los sujetos, pero no para los trabajadores, discriminando, sin razón suficiente a este sector de la población. En virtud del supuesto "iura novit curia" (“el juez conoce el derecho y lo debe aplicar”), en el voto de la dra. González resulta procedente la aplicación de la citada norma, ya que se alegó una discriminación arbitraria, y se invocó el art. 16 de la Constitución Nacional, máxime si se aportaron la totalidad de los presupuestos fácticos que habilitan el encuadre del caso en la citada ley.
En rigor, ambos fallos determinan que una ley de tipo general como es la ley 23.592 contra la discriminación es de plena aplicación en el ámbito laboral. El principio “iura novit curia” se complementa con el principio “da mihi factum, dabo tibi ius”, o sea “ante los hechos aplicaré el derecho”. En función de la legislación mencionada, corresponde confirmar la decisión de nulificar los despidos y ordenar la reinstalación de los actores, así como también el pago de los salarios caídos, lo que implica considerar la subsistencia del vínculo de trabajo y su presupuesto, la disposición generadora de los salarios, en los términos del art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo. La Corte destaca que basado en las disposiciones de la Ley 23.592 el juez puede declarar la ineficacia del acto reprochable, lo cual estaría equiparado al acto jurídico de objeto prohibido (art. 953 del Código Civil) o, incluso, a la figura del abuso del derecho (art. 1071 del Código Civil), de modo que la rescisión decidida por la empleadora no tendría eficacia en razón de su finalidad discriminatoria. El derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, sino que impone un principio genérico de igualdad ante la ley de todos los habitantes que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros. El criterio de distinción no debe ser arbitrario o responder a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados, o tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes. Como disidencia parcial de Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y de Carmen Argibay ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, opinan que corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima expectativa. De tal forma, que sin perjuicio del resarcimiento previsto en el artículo 1° de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su artículo 182. La opinión en disidencia que comentamos es un tema central del futuro del derecho del trabajo en nuestro país. En efecto, la nulidad del acto jurídico del despido, en la medida que se conceda por distintas vías está generando concesiones al régimen de estabilidad propia, que en reiterados fallos fue calificado de inconstitucional por la Corte. Este es un caso emblemático porque admite dicha estabilidad en circunstancias especiales. Por último, por una vía indirecta, se vuelve a favorecer a un nuevo sindicato sin personería en forma indirecta, hiriendo una vez más el modelo sindical monolítico de la ley de asociaciones gremiales, que se sigue debilitando, al punto que podrá llegar a ser insustentable.
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