Abstract: "Para determinar la naturaleza remuneratoria de una prestación habrá que recurrir a la matriz que conforman la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, sean éstos de rango constitucional, cuando los mismos se refieren a los derechos humanos, y las supralegales y subordinados a la Constitución nacional cuando tratan otros temas como es el relativo al derecho del trabajo en función de los Convenios de la OIT suscriptos por nuestro país."
I. Interés práctico del tema
Las prestaciones remunerativas emergentes del contrato de trabajo tienen costos adicionales que han trastocado y hasta han comprometido su naturaleza, su razón de ser, y su futuro. (1) En efecto, las prestaciones remunerativas son base de cálculo de la mayoría de las prestaciones previstas en el derecho individual del trabajo. Entre ellas podemos enumerar: las horas extras o suplementarias para calcular los recargos del 50% en días hábiles y del 100% en días inhábiles; las licencias pagas como las que se liquidan por enfermedades y accidentes de trabajo o inculpables, las vacaciones, las licencias originadas en las contingencias sociales como matrimonio, nacimiento de hijos o fallecimiento; el aguinaldo o sueldo anual complementario; el preaviso y las indemnizaciones previstas por despido incausado y otras formas de extinción que prevén indemnizaciones; las indemnizaciones agravadas como las previstas por violación de la tutela sindical, o en el despido por causa de maternidad o de matrimonio; y muchas otras. (2) También las prestaciones remunerativas están sujetas a aportes y contribuciones a los entes de la seguridad social como obras sociales, régimen jubilatorio, mutuales o cooperativas, y con destino a las entidades sindicales como las cuotas de los afiliados sean éstas ordinarias y extraordinarias, las cuotas de solidaridad, y otras. En función de ello, el costo laboral adicional representa por las denominadas cargas sociales previsionales y fiscales más del 35%, y por los efectos laborales no menos de otro 60%. En otros términos, cuando el empleador paga mil pesos de salarios, tiene un costo hundido de otros mil pesos por los efectos ya mencionados.
En rigor, a medida que fueron aumentando los adicionales de los efectos laborales y los mal llamados “ impuestos al trabajo” o “ cargas sociales” , se hizo más atractiva la posibilidad de que existan prestaciones, que se denominaron “ no remunerativas” que no tenían estos efectos “ colaterales” y con un costo final inferior al de las prestaciones remunerativas.
En otros términos, el debate entre ambas prestaciones, las remunerativas o no remunerativas, se genera por un problema de costos incrementales, que afectaron resultados, competitividad y rentabilidad de las empresas.
En otro orden de ideas, los aportes y contribuciones están dirigidos hacia entes cuyas administraciones están cuestionadas por la falta de eficiencia, por no brindar los servicios comprometidos, o por no brindar las prestaciones impuestas por el marco regulatorio. Los que administran los entes recaudadores afirman, a su vez, que una de las causas de su ineficiencia proviene de los mecanismos a través de los cuales se limita o restringe el financiamiento de sus prestaciones. Por ende, para ellos, las prestaciones no remunerativas contribuyen al desfinanciamiento de la seguridad social y de los recursos que requieren las entidades sindicales para garantizar su funcionamiento autónomo.
Dos de las causas objetivas de la crisis de los sistemas previsionales, en especial los estatales de reparto, es por la evasión dolosa que importa el trabajo no registrado (en la Argentina llega a casi el 40% del personal ocupado), y a la elusión que implica el pago de prestaciones que por diversas causas y fundamentos se encuentran exentas de tributar o de aplicar para los aportes y contribuciones de la seguridad social o sindicales. (3)
El otro aspecto relevante es la fuente de la que debe emerger la distinción de las prestaciones y, entre ellas, las atribuciones que tienen los agentes sociales para construir o constituir prestaciones con efectos especiales. En este último caso, cuáles son los requisitos o condiciones de admisibilidad, si es que las mismas resulten admisibles. En efecto, parece claro, que la naturaleza de las prestaciones económicas emergentes del contrato de trabajo deben surgir de las normas dictadas por el Parlamento, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 12 (CN) en cuanto impone el deber de dictar el Código de Trabajo. Esta es una atribución delegada por las provincias al Poder Legislativo de la Nación.
Al respecto, es importante partir de la premisa que no sólo existen prestaciones remunerativas y no remunerativas por imposición de la realidad, sino que las mismas están claramente enunciadas en la Ley de Contrato de Trabajo, no sólo en sus aspectos dogmáticos y conceptuales sino inclusive, es el plano instrumental, a través de la determinación enunciativa de cuáles son los tipos legales revistan en cada una de las categorías.
II. Tres corrientes doctrinarias sobre la naturaleza de la remuneración y su identificación
Tres corrientes de pensamiento se han ido conformando en torno del enfoque y perspectiva que se debe dar a la crítica diferenciación existente entre las prestaciones remunerativas de las que no lo son, sobre su admisibilidad primero, y sobre cómo diferenciarlas después.
La corriente restrictiva es la que entiende, en forma general, que todo ingreso que genere el trabajador es remuneración, y sólo se pueden admitir algunas raras excepciones de carácter especial o extraordinario. (4) En ella se enrolan Jorge Rodríguez Mancini, Capón Filas, Juan Carlos Fernández Madrid, Héctor Recalde y Miguel Ángel Maza.
La corriente amplia es la que admite las prestaciones remunerativas como las no remunerativas — y a estas últimas en forma prácticamente irrestricta— con una amplia admisión de fuentes normativas, tanto legales como convencionales, y en algunos casos, hasta contractuales. En esa corriente están comprometidos Carlos A. Tomada, Noemí Rial, que por su doble condición de especialistas y de funcionarios, han aplicado en el marco de la realidad su postura.
La corriente ecléctica, entre la que nos encontramos nosotros, (5) es la que admite ambas prestaciones, remunerativas y no remunerativas, en la medida que las mismas resulten claramente definidas en la legislación de fondo emanada del Parlamento o de la negociación colectiva, cumpliendo con los recaudos de la Ley 14.250 (Adla, XIII-A, 195) de convenios colectivos, y se apliquen conforme al marco, forma y fondo para los que fueron creados. (6)
En esta corriente se inscriben Justo López, Mario L. Deveali, y Antonio Vázquez Vialard.
III. Introducción
La remuneración es la contraprestación que recibe el trabajador, generalmente del empleador, por haber puesto a disposición de este último su fuerza de trabajo, sin que pueda utilizar ese tiempo de disponibilidad en beneficio propio. (7) El concepto resulta de la combinación del artículo 103 (LCT) (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) que define la remuneración, y los artículos 198 y concordantes sobre jornada. Existen prestaciones, que a pesar de tener contenido económico no forman parte de la remuneración. Unas emergen de la ley, como es el caso de las asignaciones familiares, que son sumas de dinero que se pagan al trabajador en función de sus cargas de familia. Otras, de los convenios colectivos, como es el caso de prestaciones o subsidios que se abonan para cubrir una determinada contingencia social, v.gr. pago mensual de una suma predeterminada para la trabajadora que se acoge al beneficio de excedencia una vez cumplido el período pos-parto de su maternidad. Otras provienen de su naturaleza esencial como ajenas al trabajo, como son los viáticos, que son las sumas gastadas por el trabajador para cumplir con su tarea, como es el caso de un taxi, o el tren, o un viaje en avión, que para que no existan dudas sobre su destino y aplicación deben estar avalados por comprobantes que respalden el gasto y su verosimilitud. (8)
Otras prestaciones han sido objeto de consagración normativa, pero fueron cuestionadas en su naturaleza y efectos, como los vales de almuerzo o los vales alimentarios, hoy derogados. (9)
En rigor, el artículo 103 bis (LCT) consagra una serie de prestaciones no remunerativas, en forma explícita, y no taxativa. En ellas tenemos los servicios de comedor de empresas que brinda refrigerios o almuerzo, ropa de trabajo u otros implementos de uso personal relacionado con la indumentaria del trabajador, el reintegro documentado de gastos de guardería o sala maternal hasta los 6 años del niño, la provisión de útiles escolares o guardapolvos para los hijos del trabajador, el pago u otorgamiento de cursos de capacitación o de especialización, el pago de los gastos de sepelio debidamente documentados para los trabajadores a cargo del trabajador, y el reintegro de los gastos de medicamentos, médicos u odontológicos que tuviere que asumir el trabajador, debidamente documentados. En rigor, la mayoría de las prestaciones no remunerativas responde a causas diversas de la contraprestación laboral a cargo del trabajador, aun cuando todas ellas nacen de la existencia y vigencia del contrato de trabajo.
Las prestaciones no remunerativas — como principio general— no tienen efectos laborales y previsionales. Ello implica, que en primer lugar no son base de cálculo de las prestaciones integradas sólo por la remuneración en sus distintas formas, como es el caso del aguinaldo, las vacaciones, la retribución prevista para los casos de suspensión, o el cálculo del preaviso o de la indemnización por despido. En cuanto a los efectos previsionales, las prestaciones no remunerativas no están sujetas a aportes y contribuciones para la seguridad social, y no los alcanzan las retenciones sindicales o convencionales que se calculan sobre el salario en sus distintas formas y expresiones. Salvo alguna excepción legal, como las asignaciones familiares, las prestaciones no remunerativas tributan para la 4ta. Categoría del impuesto a las ganancias.
Ahora bien, a partir del año 2002 se dictaron una serie de normas que dispusieron el pago de sumas no remunerativas con el fin de generar un paliativo para los ingresos de los trabajadores en relación de dependencia, en momentos en los cuales se había desplomado la llamada “ convertibilidad” , y se vivían momentos dramáticos, con una profunda recesión, desempleo superior al 20% y un gran desconcierto. Las normas que se dictaron reconocieron que el camino legal era a través de la aplicación del régimen de convenios colectivos, pero la emergencia obligaba a adoptar alguna medida que atendiera el deterioro sufrido por los salarios. Es entonces que se crearon por vía de decretos de necesidad y urgencia aumentos de suma fija no remunerativa, aplicables a todos por igual, desprovistos de los efectos laborales y de la seguridad social y sindicales propios de las sumas de naturaleza retributiva. Fue un recurso de emergencia, que imponía un costo que tenía el mismo valor para el empleador que lo pagaba que el valor neto que recibía el trabajador. Fue y así se tuvo la convicción en el mercado, que la solución adoptada era imperfecta pero eficiente.
Al marco precitado, donde la iniciativa la toma el Poder Ejecutivo a partir de la Ley de Emergencia Económica, que a la sazón le concede atribuciones en materia de política de ingresos, se produjeron luego dos fenómenos relevantes que marcaron la década, y que sin que hubiere una intención efectiva generó la reactivación de la negociación colectiva, en la cual se vienen atizando las prestaciones no remunerativas, en este caso surgidas de la autonomía de la voluntad colectiva, homologada por la autoridad de aplicación. Es por esa razón, que los fallos comentados constituyen un escalón básico de lo que luego se presentó en la realidad, también como un mecanismo de potenciar los ingresos, procurando una reducción del costo total.
En efecto, es importante analizar la ecuación que se logró con estas prestaciones. En efecto, los efectos laborales y previsionales de las que se privó a estas prestaciones, redujo el impacto del costo total, y en otras palabras, cien pesos otorgados como prestación no remunerativa representaban cien pesos de ingresos al trabajador y constituyó cien pesos para el costo del empleador. En cambio, cien pesos remunerativos representan un ingreso de ochenta pesos para el trabajador y un costo aproximado de doscientos pesos para el empleador. En épocas de crisis y graves distorsiones de la economía, las empresas no pueden afrontar el pago de los salarios, los trabajadores se ven privados de los ingresos que hacen a su subsistencia. Es en esos momentos que se buscan soluciones de emergencia, que de un modo u otro, generalmente se las analiza y evalúa fuera del marco de ocurrencia de los eventos y hechos que dieron origen a las normas.
Nuestra crítica básica a los casos que analizaremos tienen que ver con esa inadecuación entre hechos y reglas, entre circunstancias y normas regulatorias. Las cuestiones de hecho confrontan a menudo con el deber ser de las instituciones, que tienen valores y reglas que deben preservarse claras y transparentes a través del tiempo, y en la medida que las mismas no se modifiquen. También es fundamental puntualizar, que cada poder del Estado debe preservar sus atribuciones, y resulta claro que cuando las instituciones pierden calidad, los poderes del Estado se atribuyen facultades que no se son propias y se refugian en la excusa de que deben salir al cruce de la inactividad de quien debe aplicar, legislar o interpretar las leyes. No nos extrañe por ende, que el Poder Ejecutivo legisle, y que también lo hagan el Parlamento como es su deber y también el Poder Judicial. (10)
IV. La doctrina de los primeros fallos de la Corte Suprema sobre la naturaleza jurídica de las prestaciones no remunerativas
La remuneración es sin dudas la contraprestación que recibe el trabajador por haber puesto a disposición del empleador su fuerza de trabajo. Dado que existen prestaciones no remunerativas, es importante fijar las reglas que permitan distinguir unas de otras. A su vez, y en orden a la jerarquía de las normas, tenemos reglas impuestas por el marco constitucional, por los tratados internacionales de rango constitucional o de rango supralegal, y por último, contamos con las normas de orden público previstas en la legislación de fondo, (artículo 75, inciso 12 CN).
Oportunamente, hemos clasificado a las prestaciones no remunerativas en indemnizatorias (v.gr. la indemnización por despido del art. 245 LCT); las compensatorias (v.gr. la ropa de trabajo, que compensa el daño que podría sufrir el trabajador si utiliza en el trabajo su propia ropa); los beneficios sociales (v.gr. la provisión de almuerzo cena merienda o desayuno en el comedor de la empresa); y los subsidios (v.gr. las asignaciones familiares en función de las cargas de familia que posea el trabajador). (11) En función de lo expresado, reafirmamos que ambas prestaciones son diferenciables en forma objetiva, y por ende, no todas las prestaciones de contenido económico que benefician al trabajador desde el punto de vista patrimonial, sea en dinero sea en especie, son parte integrativa del salario.
El caso “ Giménez c. Blockbuster” CNApTr sala X
Los fallos que marcan la postura de la Corte comienzan con el antecedente del caso “ Giménez c. Blockbuster” (12) de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en donde se discutió el incremento salarial escalonado otorgado por Resolución 632/07 dictada por la autoridad de aplicación en el Expte. 1.224.432/07 al que se le atribuyó naturaleza no remunerativa, y que la justicia consideró que no existen ningún fundamento para que la misma no revista naturaleza remuneratoria con efectos en el plano laboral. Al respecto se relevaron temas que hacen a la afectación del derecho del trabajador a una remuneración justa (Art. 14 bis CN) y al derecho de propiedad (Art. 17 CN), a la aplicación del Convenio 95 de la OIT.
El fallo destaca el concepto vertido en artículo 1ro. que literalmente expresa “ El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional o debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este última hay a efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar (del artículo 1º, Convenio nro. 95 OIT)” . La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT estableció otro tanto en un informe difundido en 1992. (13)
En el sentido expuesto Adrián O. Goldín afirma que el Convenio 95 no formula objeciones en lo que hace a privar a una prestación salarial de las cotizaciones (aportes y contribuciones) siempre que no se prive al trabajador de los beneficios que impone la naturaleza de la prestación en la concesión de otras prestaciones previstas en la legislación laboral. (14) Esta observación nos permite diferenciar los efectos laborales ligados al salario directo del trabajador y todas sus implicancias, del denominado “ salario indirecto” proveniente de los aportes y contribuciones a la seguridad social, al fisco o a las entidades sindicales, y la posibilidad de que los efectos en el primer ámbito no necesariamente produzcan efectos en el segundo.
Mario Akerman plantea algo similar al referir que los vales o tickets son lo más parecido al dinero que se conoce, por la versatilidad en su valor de compra. (15)
En definitiva, en el caso, al establecer la condición de remunerativas de las prestaciones calificadas en sentido opuesto, se generaron una serie de diferencias salariales.
En el caso bajo análisis, el trabajador se consideró injuriado y despedido por haber sufrido — al atribuirle naturaleza no remunerativa a las prestaciones cuestionadas— una reducción unilateral del salario básico, y con ello, ser víctima de un daño material en sus ingresos, al igual que en las demás prestaciones originadas en la relación individual, que emplean como base de cálculo sólo las prestaciones remuneratorias.
Recordemos, que por la reforma de la Constitución Nacional de 1994, (artículo 75, inciso 22 y cs.), los tratados internacionales de los derechos humanos serán de jerarquía constitucional y no podrán contradecir la Primera Parte de nuestra Carta Magna, mientras que los tratados internacionales como los referidos a temas laborales en general serán supralegales y subconstitucionales. Al respecto el fallo citado establece que “ Los convenios de la O.I.T. tienen jerarquía superior a las leyes a partir de la reforma constitucional de 1994 (conf. Art. 75 inc. 22) y por ende resulta inaplicable la normativa interna que no se ajusta a las disposiciones internacionales de rango superior” .
Según el fallo “ precisamente a través de la resolución cuestionada (632/07) que homologó el acuerdo citado precedentemente, se pretendió privar de naturaleza salarial a un incremento implementado en forma escalonada (12% a partir del mes de junio de 2007; 6% a partir de septiembre de 2007 y 5% a partir del mes de noviembre de 2007 (artículo segundo) al señalar expresamente que revestían carácter no remuneratorio” . El Convenio 95 de la OIT no deja espacio para que se considere no remuneratorias las sumas aprobadas según el detalle precedente. (16)
Luego, la sentencia se centra en los fundamentos de la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, “ Aplicando la norma internacional de grado superior (Art. 1º convenio 95 de la O.I.T.), corresponde receptar el planteo formulado por la actora en la medida en que el aumento acordado y calificado como ‘ no remunerativo’ constituye una ganancia que está ligada estrechamente a la prestación de servicios, afectando esa calificación al derecho del trabajador a una remuneración ‘ justa’ (Art. 14 bis C.N.) y al derecho de propiedad (Art. 17 ídem). Consecuentemente con lo expuesto, propongo que la diferencia salarial derivada sea computada en el módulo de cálculo de los créditos que prosperaron en el fallo (conf. Art. 260 L.C.T.)” .
El fallo no tiene en cuenta que la resolución impugnada no fue producto de la voluntad del empleador demandado, sino de una decisión del Poder Ejecutivo que fue homologada por la autoridad de aplicación, homologación que conforme a la ley 14.250 de Convenios Colectivos, impone el deber al Ministerio de Trabajo de la Nación de efectuar los controles de legalidad y de oportunidad respectivos, antes de expedirse con el acto administrativo aprobatorio. En otros términos, es un acto de buena fe aplicar las normas conforme a su contenido imperativo, proveniente de la facultad legal del mismo Estado Nacional. Por ende, no hay una reducción deliberada, subjetivo, ni dolosa de la retribución del trabajador, cuando el particular sólo ha cumplido con una disposición que parte de la presunción de legitimidad, y que además no fue impugnada por ninguna de las partes al momento de ser dictada e implementada, sino mucho tiempo después de que hayan ocurrido tales acontecimientos.
En cualquier caso, el fallo concluye: “ Al tener en cuenta que el salario del trabajador es un elemento esencial del contrato de trabajo que no puede ser modificado por decisión unilateral del empleador, pues excede la facultad prevista en el Art. 66 de la LCT, la reducción salarial impuesta resultó injuria suficiente para legitimar el despido indirecto en que se colocó (Art. 242 LCT) a lo que cabe adicionar que su silencio no habilita a presumir una renuncia a sus derechos (Art. 58 LCT)” .
El Caso “ Pérez c. Disco” , CSJN
El caso “ Pérez c. Disco” determinó que los vales o tickets son base de cálculo a los fines de determinar el monto de la indemnización por despido previsto en el artículo 245 (LCT). (17) El fallo es un replanteo del concepto de trabajo, de la protección que el trabajo merece a través de las leyes, y de la necesidad de preservar la unidad conceptual en base al marco que brindan las normas constitucionales e internacionales, a las cuales deben acomodarse las leyes y demás disposiciones de jerarquía inferior.
El fallo se dicta en septiembre de 2009 cuando la norma declarada inconstitucional — el inciso c del artículo 103 bis (LCT)— ya había sido derogado por medio de la ley 26.341 el 21/12/2007. (18)
En el fallo se afirma que “ Llamar a dichos vales, en el caso, ‘ beneficios sociales’ , ‘ prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas’ ” ; mutar al trabajador en beneficiario y al empleador en beneficiador; suplantar como causa del crédito o ganancia al contrato de empleo por un acto del empleador ajeno a este último; introducir en un nexo oneroso para ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por parte de una de éstas, el empleador, traduce una calificación que, por repetir los términos de un precedente que guarda con el sub discussio un estrecho grado de vinculación, resulta “ poco afortunada, carente de contenido, y un evidente contrasentido” (“ Piccirilli c. Estado Nacional” , Fallos: 312:296, 300; asimismo: Fallos: 323:1866, 1872)” (Del voto de la mayoría).
En lo que hace a la naturaleza jurídica de las prestaciones remuneratorias, el fallo dice: “ La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de “ Inta Industria Textil Argentina S.A. s/apelación” , Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680). En rigor, el fallo aplica el principio de “ primacía de la realidad” , también denominado en un ámbito mayor “ de la realidad económica” , y centra su análisis en la esencia de lo que se está aplicando a través de la normativa impugnada.
La Corte concluye sobre la determinación de la naturaleza jurídica de los tickets que: “ Y, como ha sido visto, el art. 103 bis inc. c no proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste. Tampoco ello surge de las alegaciones de la demandada ni de las circunstancias del proceso. El distingo, en suma y por insistir en lo antedicho, es sólo “ ropaje” (del voto de la mayoría). “ Tanto la voluntad del legislador o del empleador, cuanto la espontaneidad de éste, son inválidas, aun cuando se motiven en propósitos tan levantados como los antedichos, para modificar el título con el cual se corresponde una prestación a la luz constitucional, mayormente cuando la evolución tutelar de la disciplina laboral y los motivos que la impulsaron, ya señalados, han impuesto, entre otras muchas consecuencias, que la determinación y alcances de las prestaciones debidas por el empleador al trabajador derivadas del empleo, no obstante el marco de reciprocidad que tipifica al contrato o relación laborales, rebasen el cuadro conmutativo, que regula las prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta (“ Nowinski, Elsa Alicia” , Fallos: 322:215, 223), para estar regidas por la justicia social (v., entre otros, además de los ya citados casos “ Mansilla” y “ Aquino” (LA LEY, Sup. Especial, setiembre/2004, p. 39): “ Madorrán” , Fallos: 330:1989, 2002; “ Prattico, Carmelo y otros c. Basso y Cía.” , Fallos: 246:345, 349 y “ Roldán, José Eduardo c. Borrás, Antonio” , Fallos: 250:46, 48/50 y sus citas)” (del voto de la mayoría).
En el caso, se están analizando los tickets, que como referimos, fueron derogados en fecha anterior al dictado del fallo que comentamos. Sin perjuicio de ello, parece referirse el fallo en forma crítica a todos los beneficios sociales, como son también el comedor de la empresa, la ropa de trabajo, o el reintegro de los medicamentos, por citar algunos de los incisos del artículo 103 bis (LCT), que por las determinaciones del juzgador son disfraces, ropajes que encubren o que ocultan la realidad, que no es otra que todas estas prestaciones son parte de la remuneración. Esta conclusión no se extrae — y lo destaco como advertencia hacia el observador— de la decisión que obviamente sólo se ciñe, como no puede ser de otro modo, al caso particular. Pero el texto es lo suficientemente enérgico y amplio para llegar a esta conclusión, que a mi juicio resulta más que preocupante. Lo es porque se ha generado, con la doctrina resultante, que la empresa deba optar por una de dos alternativas: o no brinda más los servicios conforme a los textos legales por los riesgos y las impugnaciones ya apuntadas, o como se aclara sin hesitación, si el empleador brinda una ventaja económica al trabajador con estos fines, dicha ventaja formará parte del salario a todos sus efectos laborales.
Los fundamentos de la descalificación de los vales o tickets como no remuneratorios lleva a la Corte a afirmar que: “ La relevancia de todo lo atinente al salario supera los límites del ‘ llamado’ mercado de trabajo o, mejor dicho, somete a éste a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común (‘ Visote’ , cit., s. 691/3692)” (LA LEY, 2004-E, 929) (del voto de la mayoría). “ En conclusión, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 24.700 — Adla, LVI-D, 4657— ), relativo a los vales alimentarios, en cuanto niega a estos naturaleza salarial” (del voto de la mayoría). “ La noción de remuneración es definida en el art. 1º del Convenio n° 95 de la OIT — ratificado por la República Argentina en el año 1952— , al especificar que ‘ el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar’ ” (Dra. Highton de Nolasco, Dr. Fayt, Dra. Argibay, según su voto). “ Si tal definición resulta compatible con la establecida en el art. 103 de la ley 20.744, en cuanto prescribe que ‘ se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo’ ” (19), no lo es en cambio con la norma aquí impugnada. (20)
En definitiva, la decisión final no podía ser otra que la siguiente: “ La calificación establecida por el derogado inciso c del art. 103 bis de la ley 20.744 no solamente se encuentra en pugna con las normas de rango superior antes mencionadas, sino que viola los principios constitucionales protectorios del salario a los que se hizo referencia supra. Ello, porque — como lo señala la señora Procuradora Fiscal— la base de cálculo de la indemnización salarial debe guardar razonable proporción con los elementos que componen la remuneración, es decir, con la contraprestación que el trabajador percibe como consecuencia del contrato de trabajo. La indebida exclusión de conceptos que, como el sub examine, se encuentran comprendidos dentro de la noción de salario que brindan tanto las normas internacionales ratificadas por la República Argentina, como la propia legislación nacional, afecta el principio constitucional de retribución justa, que se encuentra en correlación con la base remuneratoria que compone el derecho, también constitucional, a la protección contra el despido arbitrario” (Dra. Highton de Nolasco, Dr. Fayt, Dra. Argibay, según su voto). “ La descalificación de la norma cuestionada contribuye, de tal modo, a armonizar en su continuidad temporal el régimen legal examinado, máxime si se tiene en cuenta que esa invalidez fue expresada de modo categórico por los legisladores que propiciaron su derogación, tanto en los debates parlamentarios como en los informes y fundamentos que acompañaron los respectivos proyectos” . (21)
En función de la doctrina transcripta, la remuneración es la contraprestación que recibe el trabajador por poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo es el conjunto de diversas prestaciones de contenido patrimonial que pasan del patrimonio del empleador al de sus dependientes y que en forma irrestricta integran su salario directo, siguiendo el texto literal del artículo 103 de la ley de contrato de trabajo, que debería leerse como toda contraprestación que debe recibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. La palabra “ toda” la incluí intencionalmente para reafirmar que no compartimos esta concepción de que el Convenio 95 de la OIT y el concepto legal precitado no dan espacio ni cabida a una serie de prestaciones, que no son por definición contraprestaciones, sino que revisten las categorías de servicios, beneficios, subsidios o daciones mensurables en dinero, que tienen su origen en la vigencia del contrato de trabajo, pero por su esencia o por su causa son de naturaleza no remuneratoria. El caso típico ya citado es el de las asignaciones familiares cuya causa en un subsistema de la seguridad social que procura brindar un aporte en dinero por las cargas de familia del trabajador. Reiteramos, la causa de estos pagos es ajena a la contraprestación.
La parte del precio de los medicamentos que paga el trabajador por efecto de una enfermedad inculpable, cuyo costo no es soportado en forma total por la obra social que le debe brindar la cobertura integral de salud, y que es reintegrado por el empleador en forma voluntaria con comprobantes a su dependiente, es una prestación que nace del contrato de trabajo pero no configura una contraprestación, sino que es una compensación por el daño no reparado de la cobertura de salud. Es, en alguna medida una compensación de la seguridad social que voluntariamente asume el empleador para evitarle al dependiente un daño, sólo aplicable al caso específico de medicamentos requeridos para la cura de una patología. La causa esencial y próxima es la enfermedad, no una contraprestación.
La ropa de trabajo suministrada al trabajador por el empleador, generalmente reglada en los convenios colectivos, no es una contraprestación, sino que conforma la sustitución de la ropa de propiedad del dependiente, que se dañaría si utilizara la propia. Es un modo de suplir un daño, no configura una contraprestación.
V. La Corte ratifica su decisión sobre las prestaciones no remunerativas en su naturaleza y efectos laborales
El caso “ González c. Polimat” CSJN
En un nuevo fallo, la Corte Suprema volvió a considerar remuneratorios una serie de prestaciones que se habían considerado como no remuneratorias por normas dictadas por el Poder Ejecutivo en los años 2002 y 2003, (22) ratificando el fallo del Alto Tribunal en el caso “ Pérez c. Disco” .
En momentos en que se produce la caída de la convertibilidad, y se establece una importante devaluación de la moneda de curso legal, la actividad económica estaba sumida en una profunda recesión, el desempleo superaba el 20% y las empresas no tenían posibilidades de modificar los salarios de los trabajadores. En ese contexto el Poder Ejecutivo dispuso aumentos por vía de decretos que establecieron aumentos de suma fija no remunerativa.
El fallo describe literalmente la situación: “ Los decretos 1273/2002, 2641/2002 y 905/2003 (Adla, LXII-D, 4057; LXII-C, 2956; LXIII-A, 117), establecieron que los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo — con excepción de los agrarios y los del servicio doméstico— debían percibir de su empleador una “ asignación” mensual “ no remunerativa de carácter alimentario” , que fue fijada en $100 entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2002, en $130 entre el 1° de enero y el 28 de febrero de 2003, en $150 entre el 1° de marzo y el 30 de abril de 2003, y en $200 a partir del 1° de mayo de 2003. También dispusieron, por un lado, que en caso de que la prestación del trabajador en el período de pago correspondiente hubiera sido inferior a la jornada legal o a la establecida en convenio colectivo de trabajo, la “ asignación” se liquidaría en forma proporcional y, por el otro, que las empresas que hubieran otorgado “ otros incrementos con carácter remunerativo o no remunerativo” — durante el período inmediatamente anterior que individualizaron— podían compensarlos, hasta su concurrencia, con las sumas anteriormente señaladas” (del voto de la mayoría). (23) En otros términos, la misma norma incurre en contradicciones, ya que conceptualmente hace referencia a una suma que tiene la función del salario al calificarla de alimentaria, y a la vez, afirma que es no remunerativa. Es sin duda, una suerte de “ círculo cuadrado” , o sea una contradicción en sí misma. Es más, relaciona a la suma cuyo pago se dispone en forma obligatoria a todos los empleadores, sea proporcional a la jornada y que se pueda compensar con otros aumentos concedidos por las empresas en forma inmediata al período comprendido.
El fallo estigmatiza las prestaciones no remuneratorias, por los efectos que produce sobre otras prestaciones en perjuicio del trabajador. En efecto, se dispone: “ El decreto 1273/02 parte, según sus considerandos, de la comprobación de que se había “ deteriorado sensiblemente el poder adquisitivo de los salarios perjudicando a los trabajadores” y de la necesidad de recuperar el “ ingreso alimentario” , para tender “ a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial” , no obstante reconocer que la negociación colectiva sería la herramienta más idónea para generar una “ recomposición salarial” . Luego, mal pudo dicha norma dar naturaleza “ no remunerativa de carácter alimentario” a la “ asignación” que dispuso, sobre todo cuando, después de todo, el carácter alimentario es naturalmente propio del salario, con arreglo a más que conocida doctrina de esta Corte (Fallos: 311:1003 y 308:1336, entre otros)” (del voto de la mayoría).
“ El desconocimiento de la naturaleza salarial de la prestación dispuesta por los decretos impugnados produjo una disminución en el importe del sueldo anual complementario. Pero también lo hizo del correspondiente a las indemnizaciones por despido sin justa causa y por vacaciones, lo cual posibilita añadir las siguientes consideraciones. Respecto del primero de estos dos últimos renglones, resulta notorio que la calificación del concepto litigioso trastornó la finalidad reparadora del régimen indemnizatorio (Ley de Contrato de Trabajo, art. 245), reglamentario del art. 14 bis en cuanto ordena que la ley protegerá al empleado contra el “ despido arbitrario” , por cuanto condujo a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido (“ Vizzoti” , Fallos: 327:3677, 3686) (del voto de la mayoría). “ Los decretos 1273/2002, 2641/2002 y 905/2003 resultan inconstitucionales en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen” (del voto de la mayoría).
El fallo también impugna la fuente normativa, con fundamento en el hecho de que afecta la naturaleza de una prestación, cuya esencia debe definirse en las normas de fondo que integran el Código de Trabajo (Ver antecedente art. 67 inc. 11 CN reforma 1956; y artículo 75 inciso 12, CN, reforma de 1994). Al respecto, el fallo establece que: “ Un decreto de necesidad y urgencia no adquiere tal condición por la mera decisión del Presidente de adjudicarle ese rótulo, sino cuando se han seguido para su dictado los procedimientos establecidos en la Constitución Nacional, especialmente, en sus arts. 99.3 y 100.13. En efecto, en el caso no se ha demostrado que los decretos de necesidad y urgencia objetados hayan sido sometidos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, por cuanto a la fecha en que fueron dictados no estaba constituida y por lo tanto, no hubo pronunciamiento oportuno por parte de las Cámaras del Congreso” . (24)
En síntesis, las prestaciones no remuneratorias de suma fija impuestos por el Poder Ejecutivo a través de sendos decretos de necesidad y urgencia, al resultar impugnadas y transformadas automáticamente en remuneratorias, deben computarse como base de cálculo del aguinaldo o sueldo anual complementario (art. 121 y ss. LCT, y ley 23.041 (Adla, XLIV-A, 4), de las vacaciones (art. 155, LCT), del preaviso (art. 231 y ss., LCT) y de la indemnización por despido o por antigüedad, (art. 245 y cc., LCT).
VI. Las prestaciones “ no remunerativas” previstas en los convenios colectivos
A partir de los decretos 1273/2002, 2641/2002 y 905/2003 generaron otro efecto no tratado en los fallos precitados, que es el proceso de transformación de estas prestaciones en remunerativas, se realizó a través de la activación de la negociación colectiva, que se hallaba hibernada desde comienzos de la década de los 90’ .
En efecto, las partes signatarias de los convenios comenzaron a negociar salarios desde estos decretos, en muchos casos acordando el pago de sumas no remunerativas, sin efectos sobre los básicos convencionales y sin tomar a dichas sumas como base de cálculo a ningún efecto laboral.
Tampoco se les asignaba la condición de sumas sujetas a aportes y contribuciones con destino a los entes de la seguridad social ni a los sindicatos o federaciones. La necesidad que dio origen a estas prestaciones son y fueron lógicas en el contexto en el cual se resolvieron: fuerte devaluación de la moneda de curso legal por efecto de la caída de la convertibilidad, grave crisis económica y social, salarios deprimidos que había que recuperar en su poder adquisitivo, y fuerte recesión en la economía interna, con caída seria de las exportaciones por efecto de la cesación de pagos en la que cayó el país como deudor internacional.
Teniendo en cuenta que los mentados decretos fueron los que generaron la primera iniciativa, no caben dudas que lo pactado en el marco de la autonomía de la voluntad colectiva, requería del un acto que permitiera el refrendo por parte del Estado, que estos aumentos no remunerativos fueran consagrados con los efectos pactados, siempre en base a las especiales condiciones y necesidades de los años 2002 al 2004. La aprobación estatal se originó en el Ministerio de Trabajo, que siguiendo la normativa específica de la ley 14.250 debía homologar los acuerdos celebrados en ese marco por los actores sociales.
Para llegar a dictar el acto administrativo que concediera a los acuerdos convencionales el efecto “ erga omnes” resultaba obviamente esencial que la autoridad de aplicación controlara los contenidos bajo la óptica de los dos controles legales impuestos por la norma citada. Uno es el control técnico-jurídico de legalidad, y el otro es el control discrecional y político de oportunidad y conveniencia. El primero se centra en el análisis jurídico legal, a fin de evitar que el convenio se encuentre en colisión con la Constitución Nacional, los tratados internacionales de rango constitucional o de rango supralegal, y las normas de orden público. El segundo control, llamado “ de oportunidad y conveniencia” , es discrecional y pertinente con la función general del Estado de velar por el bien común y por el bienestar general. Es un control de política general, y busca resguardar los valores y objetivos nacionales, y el bienestar general de todos los ciudadanos.
En función de lo expresado, la homologación de la autoridad de aplicación impone la aplicación obligatoria, y su observancia es similar al de una ley para todos los comprendidos en el ámbito personal y territorial de dicho acto administrativo. Si bien la homologación no tiene efectos saneatorios, como ocurre en otros sistemas legales, pero parte de la presunción de legalidad y tiene — reiteramos— sus efectos son imperativos.
En función de lo expresado, es que consideramos que — por su naturaleza y características— las prestaciones no remuneratorias pactadas en el marco de los convenios, son obra de la autonomía de la voluntad colectiva, sometidos a controles estatales amplios y restringidos, y por ende, no están comprendidos en las directivas que propone la doctrina de los fallos comentados. Es en función de lo acordado que se pueden atribuir efectos especiales en prestaciones de aplicación temporaria y para determinadas circunstancias y coyuntura de naturaleza excepcional.
VII. Consecuencias de la doctrina de los fallos “ Gimé nez” , “ Pérez” y “ González”
La secuencia de los casos “ Giménez” , “ Pérez” y ahora el nuevo fallo en el caso “ González” reflejan las siguientes premisas:
* La naturaleza jurídica de las prestaciones que recibe el trabajador dentro del marco del contrato de trabajo pueden ser remunerativas y no remunerativas, pero la misma surge de la legislación de fondo vigente sobre el particular;
* Para determinar la naturaleza remuneratoria de una prestación habrá que recurrir a la matriz que conforman la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, sean éstos de rango constitucional, cuando los mismos se refieren a los derechos humanos, y los supralegales y subordinados a la Constitución nacional cuando tratan otros temas como es el relativo al derecho del trabajo en función de los Convenios de la OIT suscriptos por nuestro país;
* El Convenio 95 de la OIT establece que las ganancias que recibe el trabajador como contraprestación es salario, cualquiera fuere su denominación;
* Los decretos de necesidad y urgencia están subordinados al cumplimiento de extremos y condiciones previstos en el marco regulatorio, de modo tal, que de no cumplirse, son inválidos;
* Un decreto de necesidad y urgencia que no cumple con las normas imperativas de procedencia y legalidad no puede modificar el marco regulatorio de una ley emanada del Parlamento;
* Las prestaciones no remunerativas, que resulten contrarias a la Constitución y a los tratados internacionales, carecen de validez y por ende, no pueden generar perjuicio al trabajador;
* Las prestaciones no remunerativas inválidas son consideradas en forma automática remunerativas y, por ende, son base de cálculo de todas las prestaciones que requieren del salario del trabajador para determinar su monto, como es el caso de las licencias pagas (vacaciones, licencia por enfermedad o accidente inculpable, etc.), para el aguinaldo (sueldo anual complementario) o para el preaviso o para la base de la indemnización por despido o antigüedad del artículo 245 (LCT).
VIII. Los efectos en el plano de la seguridad social y en el fiscal
Las normas se dictan para ser cumplidas y observadas de buena fe y, con ello, este deber emerge del mandato que proviene en primer lugar, de la letra y espíritu de la norma. Sin embargo, los tres fallos comentados, dos de ellos de la Corte Suprema refieren a temas estrictamente laborales, en cuanto que las prestaciones cuestionadas, en función del reclamo formulado por trabajadores que se agraviaron de que las prestaciones calificadas como no remuneratorias no conformaban la base de cálculo de los institutos en los cuales se computan sólo las mismas para alcanzar el monto o base para su liquidación. Ninguno de los casos planteó, y de hecho sólo podría hacerlo quien tuviere un reclamo que le conceda legitimidad, el reclamo por los aportes y contribuciones a la seguridad social o a los entes recaudadores de las entidades sindicales, o en última instancia al fisco en función de lo que percibe la AFIP. Como lo señalamos ut supra, Adrián Goldín (25) ya había destacado que los efectos laborales impuestos a las prestaciones laborales no conllevan automáticamente los que se refieren a los denominados impuestos al trabajo o cargas sociales. Es más, de hecho son efectos que pueden plantearse por fuentes, subsistemas, marcos regulatorios y principios completamente distintos a los laborales.
Es en función de ello, que la eventual reclamación de los tributos, aportes y contribuciones, retenciones y deducciones sólo pueden ser reclamadas por quién tiene derecho a cobrarlas, a gestionar el cobro, o por quién sufra daños por no haberse realizado el correspondiente pago.
Las obras sociales sindicales o de dirección y las mutuales por los aportes y contribuciones, la AFIP por la retención del impuesto a las ganancias y su brazo del AnSeS por los aportes y contribuciones a la seguridad social, los sindicatos en lo relativo a la cuota sindical ordinaria, los sindicatos y/o las federaciones respecto de la cuota sindical extraordinaria o las cuotas o aportes y contribuciones de solidaridad, son los entes legitimados en el sentido expuesto. No puede ni podría un trabajador formular un reclamo en forma directa, salvo que lo haga convocando al ente respectivo, por el daño que le podría ocasionar una prestación no remuneratoria, por ejemplo, para determinar el monto de su haber jubilatorio.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) Esta definición proviene de la LCT y del concepto generalmente aceptado por la doctrina sobre la esencia de la remuneración del trabajador. PÉLISSIER, Jean, Profesor Emérito de la Universidad de Toulouse en Ciencias Sociales, SUPIOT, Alain, Profesor de la Universidad de Nantes, y Antoine Jeammaud, Profesor de la Universidad de Lyon II en Derecho del Trabajo, “ Droite du travail” Actualización de la Obra de Gérard Lyon-Caen, 24 Edition 2009 París Ed. Dalloz, “ la qualification du ‘ salaire’ ” página 933.
(2) Giuseppe Santoro-Passarelli, Profesor Ordinario de Derecho del Trabajo de la Universidad de Roma “ La Sapienza” , “ Diritto dei Lavori” , Terza Edizione, Torino 2008, La retribución imponible a los fines fiscales página 122 ap. 1.4.
(3) Otras causas son estrictamente biológicas, como es el aumento del promedio de vida de la población por efecto de la mejora de la calidad de vida o del sistema de salud, y por último tenemos la falta de racionalidad y coherencia en el empleo de los fondos destinados al régimen jubilatorio.
(4) “ Toda prestación que recibe el trabajador por parte del empleador y que represente una ganancia para el mismo, que satisfaga total o parcialmente su consumo, debe considerarse salario, ya que de no existir ella el trabajador sólo hubiera podido producirse dicha prestación a su propia expensa” , CNApTr, sala II, mayo 2-1995, “ Arbeleche, Sergio D. c. Banco del Interior y Buenos Aires S.A.” , DT, 1995-B, 1626.
(5) DE DIEGO, Julián A., “ La Remuneración del Trabajador” , Depalma 1984, Capítulo VII, Las Prestaciones No Remunerativas o de Naturaleza Dudosa, p. 411 y ss. “ Manual de Derecho del Trabajo y Seguridad Social” , 7ma. edición Ampliada y Actualizada 2008, La Ley, Capítulo XI ap. X, p. 354 y ss.
(6) Las prestaciones no remunerativas, además de la fuente, deben cumplir en forma coherente con el sistema legal en el que se encuentran reglados, y resulta fundamental que se estén dotados de los mecanismos anti-fraude eficaces para evitar desvíos o abusos de derecho.
(7) DE DIEGO, Julián A., “ La Remuneración del Trabajador” , Depalma, 1984, pp. 8 y 24 y ss.
(8) Artículo 106 (LCT) y Plenario 247 en “ Aiello, A. c. Transportes Automotores Chevalier S.A.” , LA LEY, 1985-D, 427; DT, 1985-B, 1435; TySS 1985, p. 1097.
(9) El artículo 103 bis (LCT) incluyó a los vales de almuerzo (inciso b) y los vales alimentarios (inciso c) que fueron derogados por la Ley 26.341…
(10) Ver el fallo “ Vizzoti” de la Corte Suprema, en donde declaró la inconstitucionalidad por confiscatorio de los topes previstos en el artículo 245 (LCT) referidas a la indemnización por despido incausado o por antigüedad, en donde una vez decretada la citada inconstitucionalidad, la Corte “ creó
