La reforma al régimen sincerará la política empresaria hacia jerárquicos, pero causará juxtaposiciones de pagos con bonos o adicionales preacordados.

El personal jerárquico que no revista como director o gerente tiene derecho al cobro de las horas extras, cuando supera la jornada legal y en base a la remuneración mensual dividido por las horas de trabajo efectivas promedio, (Plenario "D’Aloi, Salvador c/Selsa S.A", TySS 1982 página 1). Esto es así desde el 20 de junio pasado, cuando entró en vigencia la Ley 26.597.
El incremento del costo laboral es -además de imprevisto- desproporcionado, y contribuye a las distorsiones que sufre un mercado afectado por incertidumbre y falta de definición. Será, además, una fuente de conflictos que seguramente incrementarán la litigiosidad.
Hay tres grandes ámbitos de aplicación de la reforma. El primero es aquel en el que se había establecido un adicional por horario extraordinario a fin de preservar las diferencias que debía existir entre los que dirigían y los que estaban bajo sus órdenes, sobre todo, en el marco de los últimos seis años, en los cuales, los trabajadores convencionados, por efecto de los ajustes de los convenios colectivos recibieron aumentos que superaron holgadamente la inflación real. El segundo grupo es el que cuenta con un registro de horas extras sistemáticas, a pesar de que el horario suplementario es voluntario para el trabajador y de utilización excepcional, cuando en la jornada ordinaria no se puede cumplir con la prestación. Y el tercer grupo era el que por error, por elusión o por razones culturales se los excluía del pago de las horas extras, y en rigor, siempre las debieron cobrar, con lo que también tienen derecho a reclamar del pasado los períodos no prescriptos. Veamos con ejemplos:
1º caso: Supongamos un jefe, ahora incluido en la reforma (aún cuando hay quienes sostienen que requiere reglamentación para ponerse en marcha, y en donde solo están exceptuados de cobrar las horas extras los gerentes y los directores) que cobra un salario de $8000 en concepto de remuneración, y $2000 en concepto de bono de colaboración, que como apuntamos reemplaza las horas extras. El bono, cubría unas 34 horas extras con el recargo del 50%. Ahora, el total del salario, es decir, la remuneración más el bonus serán la base de cálculo de las horas extras (CNApTr Sala I, 9-8-96, "Rodríguez, Juan c/Subterráneos de Buenos Aires S.E.", TySS 2000, página 776). Por ende, debemos dividir en principio por 200 el salario de $10.000, lo que arroja la suma de $ 50, le adicionamos el 50%, o sea nos da $ 75 y lo multiplicamos por 34, el resultado nos da $ 2550. Así la retribución se incrementa en un 25,5% por efecto directo de la reforma.
2º caso: Es en el que la actividad implica la cobertura de horas extras sistemáticas. Si bien se trata de una anomalía dentro del sistema legal, existen actividades en las que se pactan horas extras en forma permanente, y se predeterminan no sólo la cantidad sino las retribuciones, que suelen ser mayores que los recargos legales. Al igual que en el caso inicial, si los recargos no están claramente pactados por el horario extraordinario, las horas y sus recargos se pueden duplicar o potenciar, conformando un nuevo valor final que aumenta la media de los mismos en no menos del 50%. En algunos casos, el encadenamiento de las horas suplementarias obligatorias en base a un mejor salario base, los recargos, los bonos y otros beneficios, al aplicar el nuevo régimen pueden provocar la duplicación del valor final.
El tercer caso se da en las hipótesis de personal comprendido o excluido. Es conveniente destacar que el "fuera de convenio" era erróneamente considerado personal incluido en la excepción. En efecto, el especial tratamiento que se le concedió en la década del ‘70 a los profesionales, o a quienes tuviesen tareas que ubicamos en la zona gris -entre subordinados y supervisores- que se los excluía del convenio de base, y la concepción de que los excluidos y los fuera de convenio (porque ocupaban funciones superiores) eran o podían ser personal jerárquico. El concepto era tan vulnerable como inapropiado, ya que para ocupar un cargo de dirección o vigilancia superior había que contar con mando basado en el principio de dirección, potestad para llevar adelante la producción de bienes y servicios, dando órdenes a sus subordinados, y el respaldo del poder de dirección a través del poder disciplinario.
Para la jurisprudencia era personal de dirección el que tenía personal a cargo, y se llegó a afirmar mínimos de cinco, ocho y diez personas dentro del sector a su disposición, con claras atribuciones propias de un directivo (facultades de dirección y de organización) incluyendo la atribución disciplinaria, y que el sector, sección o área tuviese cierta autonomía, identidad o consistencia.
Lo cierto es que la reforma produjo dos efectos: permitió el sinceramiento de una franja de trabajadores a los que se trataba como jerárquicos y no los eran y los ajustes con bonos o valores adicionales para suplir los recargos que ahora no se pueden compensar.
Se necesitará renegociación de cláusulas contractuales, de cláusulas convencionales y la reformulación de usos y costumbres o de prácticas inveteradas, para adecuar la reforma a los viejos esquemas, sin conculcar ningún derecho del trabajador, pero admitiendo la compensación o absorción parcial de los valores o rubros que se utilizaban para suplir los recargos que ahora impone la ley, que obviamente es de orden público, y sólo puede ser objeto de acuerdos de partes en la medida que no comprometa ni conculque los derechos del trabajador.

(7 de julio de 2010 - El Cronista, pág. 16, Opinión)