I. Introducción

Es frecuente escuchar que tal o cual beneficio o prestación que se haya logrado u obtenido durante el desarrollo de la relación laboral constituye un "derecho adquirido", en el sentido de que no sólo no puede modificarse, sino que en forma perpetua es "intocable" y no puede sufrir modificaciones en perjuicio del trabajador. Se plantea una suerte de petrificación de los derechos legales y contractuales, sólo pasibles de cambios en base a mejoras cuantitativas o cualitativas.

Los "principios generales" del derecho del trabajo son reglas fundamentales generalmente inalterables y específicas, en función de las cuales se procuran los siguientes efectos:

* fundamentan las características y particularidades de la rama jurídica a fin de preservar su autonomía como tal, y con el fin de diferenciarse de otras ramas del derecho,

* ayuda a quien debe aplicar el principio abstracto, con el fin de establecer criterios de interpretación y de aplicación de las normas en el momento que se deben aplicar al caso concreto,

* tiene una función integradora al interactuar dentro del sistema a fin de brindarle armonía y coherencia contextual,

* brinda cierta unidad de criterio al legislador en oportunidad de promover reformas o de generar nuevas reglas de conducta;

* y determina finalmente con cierta claridad los sujetos y los derechos protegidos, los bienes jurídicamente tutelados, y sus fines y objetivos sistémicos.

Hasta ahora habíamos considerado como propios y diferenciadores al principio "protectorio" en sus tres manifestaciones: "in dubio pro operari", la norma más favorable y la condición más beneficiosa; el principio de irrenunciabilidad, el de continuidad, el de primacía de la realidad, el principio de buena fe, el de justicia social, el de equidad, el de igualdad o el principio de no discriminación, y el de gratuidad.

Todos los principios fueron receptados por la LCT (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) y de hecho, parece ser lo más apropiado, teniendo en cuenta que dicho cuerpo legal es prácticamente un Código de Trabajo para el derecho individual.

Nadie se había hasta ahora pronunciado a favor de la inclusión del "principio de progresividad", que tuvo alguna prevención doctrinaria en la década de los 90 sin mayor trascendencia, y ahora nos sorprende incluido dentro de los tratados internacionales de los derechos humanos, que a pesar de ser una fuente del derecho internacional, son fuente del derecho laboral de aplicación obligatoria dentro de nuestro derecho interno.

En efecto, de conformidad con la Reforma Constitucional de 1994, se estableció en el artículo 75 inciso 22 CN in fine, que los tratados internacionales de los derechos humanos enunciados en dicha norma tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución (compuesta por 43 artículos en donde se enuncian las llamadas "Declaraciones, derechos y garantías") y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantían reconocidos por Ella. Entre los tratados enunciados por el art. 75 inc. 22 (CN) tenemos el Pacto de San José de Costa Rica (1969) (Adla, XLIV-B, 1250) denominado Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo texto se enuncia "el principio de progresividad".

La Corte Suprema, en forma tibia habría admitido una fórmula iniciática del principio de progresividad, en fallos relativos a la aplicación del principio de la norma más favorable, como fue el caso "Luna, Juan C. c. Pérez Companc" (1)  en el que se remite al conglobamiento por instituciones, tomando la que en su conjunto resultó ser la norma más favorable al trabajador, dejando de lado la que concedía beneficios de menor valor, y condiciones menos convenientes para los objetivos del instituto. En el caso "Acosta c. Dirección General Impositiva", la Corte Suprema vuelve sobre el tema reafirmando que no se puede interpretar una norma si no es a través de la condición más favorable al trabajador, sin necesidad de recurrir al mecanismo de la duda razonable como medio o herramienta para ponderar los derechos subjetivos. (2)

II. La incorporación del principio de "progresividad" al panel de principios generales del derecho del trabajo

La reforma constitucional del año 1994 abandonó la teoría dualista en materia de tratados internacionales según la cual una vez aprobado y ratificado el instrumento proveniente de acuerdos entre países, pactos supranacionales, y pactos regionales, adquiría el carácter de fuente del derecho internacional, y sólo se convertía en fuente del derecho interno si por una ley del Congreso se lo incorporaba como tal a la legislación común de fondo.

Después de la reforma, los tratados internacionales aprobados por nuestro país se incorporan automáticamente al derecho interno.

Se diferencian los que corresponden a los derechos humanos, enunciados en el artículo 75 inciso 22 (CN), y los que se aprueben en el futuro requerirán de una mayoría especial —dos terceras partes del voto positivo de cada una de las dos cámaras del Parlamento— para que su incorporación adquiera además el rango constitucional.

Los demás tratados, que no se refieran a los derechos humanos y el concordato con la Santa Sede, son normas internacionales incorporadas al derecho interno de rango supra-legal, es decir que son superiores a las leyes pero subordinadas a la Constitución Nacional o sub-constitucionales.

El Pacto de San José de Costa Rica se establece como una obligación del Estado (en rigor, de los Estados que lo firmaron) al enunciar los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Artículo 26 y bajo el título "Desarrollo progresivo" dispone: "Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados".

El principio de progresividad, llamado por Ramírez Bosco también principio de irregresividad (3), significa —según el autor— "que se está pensando no es en una noción matizada o relativa de la progresividad, sino en la exigencia irrestricta de que los derechos laborales mantengan una secuencia invariablemente creciente".

Nuestra primera crítica está referida a la distinción entre la observancia de un derecho determinado en el marco del derecho interno de un país miembro, que no es lo mismo, que a un derecho se le adiciones nuevos componentes o mejoras que se acoplan o se adicionan a las preexistentes.

Creo que la progresividad de la que se hace referencia en el derecho laboral de la Unión Europea por ejemplo se instala sobre la segunda formulación. En cambio, nuestro Pacto de San José de Costa Rica refiere al respecto y observancia efectiva de derechos enunciados en el pacto, que en los países miembros del pacto no han cumplido en forma íntegra, aludiendo a la calidad institucional que conforma una mejora en orden a que el o los derechos precitados no se cumplen, o se los cumple en forma parcial, o se afirma que se cumplen y, en rigor, dicha observancia en total o parcialmente ficticia.

En el plano terminológico, ambas expresiones refieren a dos realidades distintas. La progresividad es relativa al sustantivo progresión y al verbo progresar, que significa avanzar o proseguir una cosa, a mejorar en forma constante. En cambio la irregresividad sería lo contrario de regresividad, proviene de la palabra regresión y del verbo regresar. Por ende, irregresivididad es no retornar ni regresar hacia atrás, no necesariamente para mejorar o para cercenar o conculcar derechos. (4)

En cualquier caso, el aporte de Ramírez Bosco fue anterior a la reforma del artículo 12 (LCT) (5)  que introdujo el principio de irrenunciabilidad en el contrato individual del trabajo, declarando nulo y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos pactados en dicho contrato individual. Sin perjuicio de lo expresado, Ramírez Bosco ya había detectado la enunciación del principio de progresividad en los tratados internacionales.

III. El marco regulatorio

En el fallo "Aquino"(6)  referido a la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo se establece que dicha norma pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC (El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 3-1-76) en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, "debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata".

Si observamos el texto y la cita al Pacto de San José de Costa Rica, resulta claro que el mismo expresa en esencia al principio de progresividad referido a la necesidad de que los Estados Partes, en su derecho interno, en forma gradual logren hacer respetar con plena efectividad los derechos enunciados en el Pacto.

La progresividad no está referida a la mejora de los derechos, sino a derechos que no son observados en el plano interno de los países miembros, y que requieren de acciones, para que gradualmente se logre un avance en procura de que se cumpla con las normas.

Como es claro advertir, el principio de progresividad no ha sido enunciado en forma explícita por la LCT, y de hecho, todo el desarrollo del principio de progesividad se vincula con el orden público laboral y con el principio concomitante de irrenunciabilidad.

En cualquier caso, la combinación de los artículos 7, 12 y 66 (LCT) nos refieren a la existencia del mismo en forma indirecta. Veamos. El artículo 7° (LCT) establece que en el contrato individual no se pueden pactar condiciones menos favorables o contrarias que las establecidas en la ley, los convenios colectivos y los laudos con fuerza de tales. La violación de este principio acarrea la nulidad de la estipulación, (arts. 44, 41 y 42, LCT). El nuevo artículo 12 reafirma que es nulo y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos consagrados en la ley, los convenios colectivos y ahora, el contrato individual de trabajo, es decir, lo pactado en forma previa por el trabajador y por el empleador.

A su vez, el ejercicio del ius variandi admite que el empleador modifique la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

Por su parte, el trabajador tiene ahora dos opciones, a saber: primero le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva. (7)  Obsérvese que la libertad contractual, es decir, el restringido ámbito que admite el marco regulatorio, dentro del cual las partes pueden pactar condiciones que resulten válidas a la luz de las normas analizadas, sólo pueden desarrollarse si se establecen condiciones más favorables que los mínimos inderogables, y ahora, condiciones más favorables inclusive, que las pactadas en el contrato individual. Por ende, no me quedan dudas, que el principio de progresividad, por el cual sólo se admiten cambios, movilidad y nuevas condiciones o estipulaciones, en la medida que representen para el trabajador una mejora de sus derechos pretéritos. Se produce así una suerte de petrificación de los derechos mínimos garantizados por el sistema, que impide degradarlos, y en el peor de los casos, garantiza que los mismos no sufran alteración alguna a fin de asegurar que los derechos adquiridos solo puedan progresar cuantitativamente o cualitativamente.

Si se llevara adelante la violación al principio de progresividad, se afrontarían dos consecuencias inexorablemente. La primera es la nulidad del acto, que inclusive debe ser declarado de oficio por el juez si no se le formulara la petición de la parte. La segunda, es la eventual generación de una contingencia, que sería reclamable mientras la pérdida sufrida que se haya devengado no prescriba.

IV. Los ejes de su aplicación

En el plano de la realidad de las relaciones laborales, tanto el marco regulatorio internacional, como las normas de la LCT ya analizadas (arts. 7, 12 y 66) nos dan suficiente cobertura para sostener que "el principio de progresividad" se encuentra instalado en nuestro régimen legal vigente, a través de normas de jerarquía constitucional y otras de orden público.

En función de ello, cualquier cambio que se produzca en el contrato de trabajo sólo puede realizarse si el mismo mantiene el status quo ante, o en su caso, si se logra una mejora en los derechos.

En otros términos, los derechos ya consagrados no podrá degradarse ni podrán reducirse y mucho menos anularse, a cuyos fines el trabajador podrá cuestionar judicialmente el cambio, o en su caso, podrá —previa intimación— considerarse injuriado y despedido, reclamando así las indemnizaciones por preaviso y antigüedad. Habrá la posibilidad de reclamar daño moral, cuando los cambios y el despido indirecto generen al trabajador un agravio que supera el del simple distracto.

Se plantea la duda de los cambios que se puedan producir en la relación laboral por causas tecnológicas, por las modificaciones que se suelen presentar en las nuevas formas de organizar el trabajo, en especial por los requerimientos que plantean en el mercado los clientes que consumen los bienes o servicios, o los que se producen por efecto de las importantes crisis económicas o financieras que todos padecemos cotidianamente. En mi observación de los hechos, los cambios pueden operarse si se fijan condiciones nuevas pero que resultan equivalentes en cantidad o en calidad a las pretéritas, de modo que no se perfore el límite mínimo enunciado por el sistema. Si no se aceptara estos cambios, sólo cabría la posibilidad de que el empleador despida sin invocar causa a los trabajadores, los indemnice conforme la legislación vigente, y finalmente, tome nuevos dependientes bajo las nuevas condiciones contractuales. Se vería afectado el principio de continuidad del contrato de trabajo, sin dejar de contemplar el perjuicio que por sí afecta al trabajador desempleado que debe procurarse un nuevo empleo, en un mercado restrictivo como el actual.

V. Conclusiones

No me caben dudas sobre la instalación del "principio de progresividad" dentro del derecho del trabajo, partiendo de las normas internacionales, pero fundamentalmente, por aplicación de las normas sobre irrenunciabilidad previstas en la Ley de Contrato de Trabajo con más las restricciones impuestas a la potestad de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo enunciadas en el "ius variandi" en el marco de actual redacción, y de las interpretaciones volcadas por la jurisprudencia mayoritaria.

(1) CSJN, Fallos 312:1234.

(2) CSJN Fallos 319:1241.

(3) Ramírez Bosco, Luis, "La progresividad y la irregresividad de los derechos laborales", en la "Ley de Contrato de Trabajo Comentada" dirigida por J. Rodríguez Mancini, La Ley volumen I, p. 332, ap. 4.

(4) Diccionario de la Real Academia Española, XXII edición.

(5) Artículo 12. (LCT) - Irrenunciabilidad. Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción. (Artículo sustituido por art. 1° de la ley 26.574 B.O. 29/12/2009) (Adla, LXX-A, 130)

(6) "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004 (LA LEY, 2004-F, 95), Riesgos del trabajo. Exclusión de la vía reparadora del Código Civil. Inconstitucionalidad del Art. 39, inc. 1 de la Ley 24557. Provisto por elDial. "La exclusión y eximición sub discussio impuestas por la ley de 1995, también terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos Humanos: la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta "intrínseca" o "inherente" a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo (Preámbulo, primer párrafo, y Art. 1; asimismo, PIDESC, Preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ídem y Art. 10.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional)."

(7) El Artículo 66 (LCT) fue sustituido por art. 1º de la ley 26.088, B.O. 24/04/2006 (Adla, LXVI-B, 1372).