La coyuntura o el mercado comienzan a ofrecer dificultades para la operatoria de las empresas, y de inmediato aparecen problemas claves que tienen que ver con las posibilidades de utilizar los recursos que existen en nuestro sistema legal para afrontar lo que se ha dado en llamar "falta o disminución de trabajo no imputables al empleador".
Desde Paul Durand y Josserand hacia 1949, sólo son excusables aquellas causales que no sólo son ajenas a la voluntad del empleador, sino que además deben ser causas que no se relacionen con el denominado "riesgo propio de la empresa", entendiendo por tal aquel riesgo que debe asumirse por haberse interpuesto en el mercado a producir bienes o servicios, y con ello, asumiendo lo que es propio de ganar, perder, crecer o quebrar dentro de las reglas que impone el mercado y la legislación vigente.

En nuestra jurisprudencia, además de adherir "al riesgo propio de la empresa", se puntualizó que las suspensiones o despidos por causas económicas deben ser el último recurso, y con ello, deben adoptarse todo tipo de medidas que permitan atenuar los efectos de la crisis, antes de recortar o reducir los planteles.

Marco Legal del artículo 223 bis de la LCT
El principio general es que las suspensiones son una forma de que dejen de operar una serie de efectos del contrato de trabajo, fundado en el hecho de que exista justa causa, plazo fijo preestablecido y notificación fehaciente por escrito.

El artículo 68 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) puntualiza: "Modalidades de su ejercicio. El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en los artículos anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren. Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho".

A su vez, al tratar las causas económicas y disciplinarias de suspensión que cuentan con un plazo común, la LCT establece en el artículo 218. "Requisitos de su validez. Toda suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador".

En el artículo 219 se enuncia la denominada "Justa causa", al expresar: "Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada".

En cuanto a los plazos, la LCT establece en el artículo 220. "Plazo máximo. Remisión. Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputables al empleador, no podrán exceder de 30 días en un año, contados a partir de la primera suspensión. Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el artículo 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el artículo 68".

El artículo 67 a su vez establece las facultades disciplinarias y sus limitaciones, cuando expresa: "El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador. Dentro de los 30 días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria". Por otra parte, las causas económicas, o sea la falta o disminución de trabajo pueden ser de "fuerza mayor", entendiendo por tal a las causas imprevistas o que previstas no se pueden evitar.
Al respecto, el artículo 221 establece sobre "fuerza mayor" lo siguiente: "Las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un plazo máximo de 75 días en el término de un año, contado desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta".
 
En este supuesto, así como en la suspensión por falta o disminución del trabajo, deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.
"Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad", agrega la norma.
Los plazos son límites que conceden el derecho al trabajador a impedir que se traspasen dado que el legislador le confiere el derecho al dependiente, en caso de violar los máximos a intimar al empleador bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido.

Así, el artículo 222 enuncia la situación de despido, a saber: "Toda suspensión dispuesta por el empleador de las previstas en los artículos 219, 220 y 221 que excedan de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera fuese la causa que la motivare, de 90 días en un año, a partir de la primera suspensión y no aceptada por el trabajador, dará derecho a éste a considerarse despedido".

"Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que le acuerda el artículo siguiente".
Finalmente, el artículo 223 bis establece: "Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661".

La implementación de la suspensión subsidiada
Las restricciones impuestas por la doctrina y la jurisprudencia a las suspensiones sin goce de haberes en materia de falta o disminución de trabajo no imputables al empleador o fuerza mayor ajena al trabajo, han determinado que la única suspensión habilitada es la subsidiada emergente del artículo 223 bis.

Se ha sostenido que es imprescindible la apertura del Procedimiento Preventivo de Crisis cuando la suspensión implica alcanzar a la cantidad de trabajadores previstos en la Ley Nacional de Empleo afectados por las medidas. En su defecto, se ha previsto como inexorable el empleo del decreto 328/1988, por medio del cual las partes son convocadas ante la autoridad de aplicación, a fin de acordar las condiciones para transitar la crisis.

Los efectos colaterales de la suspensión subsidiada

El trabajador tiene el derecho individual de aceptar o rechazar la suspensión, tanto en sus causas, como en lo que hace a sus términos, plazos y condiciones.
En rigor, el sindicato solo puede representar a los trabajadores si cuenta con un mandato expreso de ellos, no siendo suficiente el marco de atribuciones conferidos por la Ley de Asociaciones Gremiales, que erróneamente le brinda la representación individual, careciendo de título para ello.
En un marco como el relatado, es posible que el trabajador rechace las condiciones, y en su caso, intime el restablecimiento bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido.

Esta potestad es individual y excluyente, e irrenunciable. En definitiva, es menester -además de un acuerdo de naturaleza colectiva o mejor dicho, de naturaleza plurindividual- que cada trabajador preste conformidad individualmente, previo a la homologación que puede concretar la autoridad de aplicación, de conformidad con el artículo 15 de la LCT.

Conclusiones

Las suspensiones no son admitidas:
• Si constituyen el riesgo propio de la empresa, y por ende, las causas no son estrictamente ajenas a la voluntad y control del empleador.
• Si el empleador no ha utilizado este recurso, como el último recurso después de haber tomado otro tipo de medidas.
• La suspensión subsidiada aparece como una forma atenuada de suspensión, porque le garantiza al trabajador una parte de su ingreso y la atención de los servicios de salud brindados por las obras sociales.
• En cualquier caso, el derecho del trabajador es potestativo, individual y excluyente, y por ende, él debe prestar conformidad en forma personal a lo acordado, o puede esgrimir los derechos que son propios del régimen legal, entre ellos, el de intimar y considerarse injuriado y despedido.