Julián A. de Diego, Asesor Laboral de Empresas y Profesor Titular Ordinario de Derecho del Trabajo de la UCA

Las prestaciones no remunerativas ya fueron fulminadas por la Corte Suprema en los casos "Perez c/Disco" y "Gonzalez c/Polimat", y ahora pueden constituirse en una amenaza desde el punto de vista previsional sindical y fiscal.

La Ley "Nito Artaza", con media sanción del Senado, impone dos obligaciones: a) prohíbe la fijación por vía legal, reglamentaria o convencional de cualquier prestación que no sea de naturaleza salarial; y b) manda convertir en un plazo perentorio todas las prestaciones no remunerativas en remunerativas, adicionando el grossing up, de modo que la retribución del trabajador, una vez practicadas todas las retenciones, siga cobrando el mismo valor neto.

En efecto, la Corte Suprema ha dicho que: resultan inconstitucionales los decretos de necesidad y urgencia 1273/02, 2641/02 y 905/03 (los primeros decretos que establecieron una suma fija no remunerativa) en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen, toda vez que trastornan la finalidad reparadora del régimen indemnizatorio "Ley de Contrato de Trabajo, art. 245", reglamentario del art. 14 bis que ordena que la ley protegerá al empleado contra el "despido arbitrario", ya que conducen a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido. El decreto de necesidad y urgencia 1273/02 - junto a los decretos 2641/02 y 905/03 -, en cuanto estableció que los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo -con excepción de los agrarios y los del servicio doméstico- debían percibir de su empleador una "asignación" mensual "no remunerativa de carácter alimentario", parte, según sus considerandos, de la comprobación de que se había "deteriorado sensiblemente el poder adquisitivo de los salarios perjudicando a los trabajadores" y de la necesidad de recuperar el "ingreso alimentario", para tender "a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial", razón por la cual, mal pudo esa norma dar naturaleza "no remunerativa de carácter alimentario" a la asignación" que dispuso, sobre todo cuando el carácter alimentario es naturalmente propio del salario.

Con ello se dejó sin efecto la sentencia que, al declarar la constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia 1273/02, 2641/02 y 905/03, que calificaron como "asignaciones no remunerativas de carácter alimentario"a las prestaciones dinerarias que establecían en favor de los trabajadores, iguala las normas dictadas por el Presidente a las leyes, en cuanto utiliza para los primeros los mismos estándares que sirven para juzgar la razonabilidad de las segundas, ya que sostiene que �la Constitución Nacional, en su artículo 14 bis, dispone que las leyes asegurarán al trabajador retribución justa dejando librado a la discreción legislativa la elección de los medios destinados a la obtención de ese objetivo, y en el caso, el Poder Ejecutivo Nacional, dispuso un incremento", lo cual resulta una inteligencia inadecuada de la Constitución, pues, reconoce al Poder Ejecutivo atribuciones para dictar disposiciones de carácter legislativo, en manifiesto apartamiento de lo dispuesto por su art. 99.3, segundo párrafo (del voto de la doctora Argibay).

En rigor, la Corte Suprema no analiza en marco sociológico y fáctico en el cual se produjeron esos aumentos, dentro de la peor crisis económica de las últimas décadas, y las medidas fueron razonables dentro de la emergencia. Ahora, en un contexto solo jurídico, la Corte Suprema entiende que de acuerdo con el régimen de división de poderes establecido por la Constitución, el Presidente no cuenta con atribuciones -mucho menos con una "amplia discreción"- para reglamentar de manera directa y autónoma los derechos reconocidos por la Constitución Nacional sino que esto debe ser hecho por las leyes, según lo disponen sus arts. 14 y 28 (el voto de la Doctora Argibay).
Por ende, un decreto de necesidad y urgencia no adquiere tal condición por la mera decisión del Presidente de adjudicarle ese rótulo, sino cuando se han seguido para su dictado los procedimientos establecidos en la Constitución Nacional, especialmente, en sus arts. 99.3 y 100.13 (del voto de la doctora Argibay). (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19/05/2010, "González, Martín Nicolás c. Polimat S.A. y otro", LA LEY 08/06/2010, 08/06/2010, 7 - LA LEY 16/06/2010 , 11; LA LEY 2010-C , 700; DT 2010 (julio) , 1754, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose; Juan josé Etala (h.); DJ 14/07/2010, 1911. Cita Fallos Corte: 333:699, Cita Online: AR/JUR/17063/2010. Ver también Corte Suprema: en "Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.", 01/09/2009 - DT 2009 (setiembre), 1011; LA LEY 2009/09/25; LA LEY 2009-E, 701; IMP 2009-19 (octubre), 1550; DJ 2009/10/28, 3025; IMP 2009-21, 1795 - declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis, inc. c) de la Ley de Contrato de Trabajo -texto según ley 24.700-, relativo a los vales alimentarios, en cuanto niega a éstos naturaleza salarial).

Frente a la contundencia del fallo quedan incluidas todas las prestaciones que fueron mutadas a no remunerativas, como las pactadas en los convenios colectivos ("Caso Blockbuster", CNApTr Sala X), en actas acuerdo, o en acuerdos colectivos homologadas por la autoridad de aplicación. También las prestaciones que fueron declaradas inconstitucionales como los vales de almuerzo y alimentarios que fueron luego también derogados, y cualquier otra prestación que haya sido sustraída de su naturaleza esencial, o sea la salarial. Los efectos laborales implican que estas prestaciones deben ser base de cálculo de las horas extras, las licencias, el preaviso, el aguinaldo y la indemnización por despido. No se han presentado aún los entes recaudadores a reclamar los aportes y contribuciones, basado en un fundamento básico, que las prestaciones de naturaleza salarial son las que están sujetas a los aportes y contribuciones de la seguridad social, y también lo son con destino a los entes sindicales, las mutuales, las cooperativas, y todos los que cuentan con legitimación legal para percibir las prestaciones en base a las sumas que conforman la remuneración. En otras palabras estamos frente a una bomba de tiempo, que en cualquier momento estallará, si no se abandona el subsistema y no se fija un hito para separar el pasado, de los efectos hacia el futuro.