Julián de Diego, del estudio homónimo, explica en exclusiva para iProfesional.com como funciona el régimen de descanso durante los fines de semana y remarca los problemas que genera una ley que aún no se adaptó a los tiempos actuales. Qué dice la Justicia en este tema.

El trabajo durante el descanso semanal está prohibido pero a la vez está permitido bajo ciertas prohibiciones.

En el lenguaje de los abogados, es pues una prohibición relativa. Pero en los últimos años ha sufrido una transformación importante en base a los imperativos impuestos por el mercado, y el cambio de la rutina y hábitos de los clientes y consumidores, que incorporaron el fin de semana como el tiempo para realizar muchas compras de bienes y de servicios, que en otras épocas estaban ligadas con horarios dentro de días hábiles, antes o después del horario de trabajo.

Nuestro sistema legal, arcaico por cierto, se ajusta en forma más o menos flexible con dichos requerimientos, y en rigor, necesita de reformas que tiendan a proyectar el trabajo del futuro, más que reivindicar viejos principios del pasado, muchos de ellos perimidos o inapropiados.

En principio, el artículo 204 de la Ley de Ley de Trabajo (LCT) establece: "Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las 13 horas del día sábado hasta las 24 horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción previstos en el artículo precedente y los que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales".

A su vez, la norma es complementada con el Artículo 207 de la LCT que dispone: "Salarios por días de descanso no gozados. Cuando el trabajador prestase servicios en los días y horas mencionados en el artículo 204, medie o no autorización, sea por disposición del empleador o por cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 203, o por estar comprendido en las excepciones que con carácter permanente o transitorio se dicten, y se omitieren el otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no menor de 24 horas. El empleador, en tal caso, estará obligado a abonar el salario habitual con el 100% de recargo".

Es decir, quién no brinda servicios habituales durante el descanso hebdomadario, y trabaja por causas voluntarias u obligatorias, o quién tiene diagramado el trabajo para prestar servicios durante el fin de semana, debe seguir los siguientes pasos:
1. El empleador debe concederle el descanso compensatorio en la semana siguiente al fin de semana trabajado, en cuyo caso no habrá recargos ni sobre pagos en la medida que no se supere los topes legales de la jornada diaria o semanal.

2. Si así no lo hiciera, el trabajador lo puede tomar por sí en la semana subsiguiente, con derecho a cobrar un recargo del 100%.

3. Para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, se ha generado una norma consuetudinaria contra legem consistente en que el plazo de la semana subsiguiente es de caducidad, y si el trabajador no toma por sí el descanso compensatorio, pierde el derecho al mismo; (Ver J. A. de Diego, "Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Ed. La Ley 2011 página 524).

En alguna medida este tipo de conclusiones proviene de la combinación de distintas decisiones judiciales. Por lo pronto, en algún caso se resolvió que: "La circunstancia que la actora haya prestado servicios en días sábados después de las 13 horas y en días domingos no determina por sí sola la procedencia de un recargo del 100%, pues, la finalidad del art. 207 de la Ley de Contrato de Trabajo.

"El legislador optó por dos mecanismos de supuesta e irreal autotutela del descanso semanal y anual pero solo en el caso de las vacaciones opto por vedar el resarcimiento económico del trabajo prohibido, ese silencio al respecto en el caso de los francos puede interpretarse en el sentido de que propició el derecho de los trabajadores a tomarse "per se" el franco, pero no quiso aplicar la misma y drástica solución en la hipótesis del descanso anual (del voto del doctor Miguel Angel Maza).

A su vez, se ratificó en materia de descanso semanal el principio general por el cual: "Tratándose de francos no gozados por el dependiente, es inadmisible indemnizar con dinero el descanso semanal no disfrutado, dado que la ley no contiene disposición alguna que así lo autorice y, por el contrario, el art. 207 de la Ley de Contrato de Trabajo regula el derecho del dependiente a gozarlo en forma efectiva y a disponer, por sí, el descanso. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV, 30/09/2009, "Sosa, Natalia Laura c. Iberargen S.A."; Cita Online: AR/JUR/40377/2009).

Ratificando esta resolución se ha sostenido: "Resulta improcedente abonar con recargo las horas trabajadas los días sábados después del medio día y los domingos si no se ha laborado en exceso de la jornada legal, por cuanto dicha jornada y el descanso semanal son institutos diferentes y la omisión del empleador de otorgar este último no puede ser sustituido por su equivalente en dinero". (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV; 16/03/2009, "Galli, Lucio Adrián c. Coto C.I.C. S.A. s/despido"; DJ 09/09/2009, 2556, Cita Online: AR/JUR/8039/2009).

A la vez el descanso semanal no es objeto de mutación, traslación, transformación o sustitución, si no se ejerce en el marco y con los alcances del artículo 66 (LCT) que dispone: "Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo.

El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas.

En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.088, B.O. 24/04/2006.).

Resulta claro que el artículo 66 (LCT) exige los siguientes requisitos:
a. que el cambio sea razonable y funcional.
b. que no altere las condiciones esenciales del contrato.
c. que respete el principio de indemnidad, y por ende, que no dañe material ni moralmente al trabajador.

El trabajador tiene derecho a:
A. intimar la restitutio al status quo ante o sea que se lo restablezca al estado original, bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido, con derecho a todas las indemnizaciones legales por extinción incausada.

B. cuestionar judicialmente el cambio, cumpliendo con los mismos si la decisión es de tipo general, o manteniendo el estado anterior si el cambio es a una sola personal.

En este ámbito se ha resuelto: "Es ajustado a derecho la situación de despido en que se colocó un trabajador que se desempeñaba como vigilador frente a la decisión del empleador de disponer la prestación de tareas durante los fines de semana, días que constituían su descanso semanal, pues ello evidencia un perjuicio al afectar su tiempo libre o de oficio". (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III, 13/11/2008, "Alvarez, Julio Alberto c. Asir S.R.L.", La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/20039/2008.).

A su vez, no resultan aplicables las normas generales sobre descanso hebdomadario o semanal al trabajador excepcionado por el régimen de trabajo por equipos o rotativo. Al respecto se ha resuelto: "El diagrama horario asignado al empleado, no se inscribe en la modalidad de trabajo por equipo en turno rotativo, por cuanto el el sistema "5 x 1" no se ajusta a los términos del art. 202 de la LCT, toda vez que, el descanso otorgado por la empleadora al término de los cinco días de labor, excluye a dicha diagramación horaria de las normas que rigen tal modalidad y, aún cuando se admitiera que la empresa haya estado legitimada a implementar un sistema de trabajo por equipo, lo cierto es que la prestación de tareas del trabajador superó los límites que prevé el artículo 2 del Decreto 16.115/33, resultando que trabajaba en exceso del promedio diario de 8 hs y en exceso del promedio semanal de 48 hs que prevé la citada normativa con relación a la modalidad del trabajo por equipo. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, 27/11/2008, "Sasim, Ana Carolina c. Hipodromo Argentino de Palermo S.A.", Exclusivo Derecho del Trabajo Online; Cita Online: AR/JUR/19490/2008).

Otro tanto ocurre cuando las condiciones de trabajo no respetan los parámetros legales o convencionales, entendiendo éstos últimos los admitidos por el marco regulatorio o los aceptados como disponibilidad colectiva dentro de la negociación reglada en la Ley 14.250. Al respeto se ha resuelto: "Es improcedente la pretensión de un trabajador de restablecimiento de las condiciones laborales si cumplía con una jornada de 68 horas semanales los siete días de la semana y sin descanso compensatorio hasta que la demandada decidió suprimir las horas extras limitando la jornada a 55 horas semanales, pues no se concibe cómo puede solicitarse a un tribunal de justicia que condene al empleador no sólo a traspasar los límites de la jornada legal, sino también a privar al trabajador del descanso semanal en abierta violación a normas nacionales. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV, 27/03/2009, "Retamozo, Cristóbal c. Consorcio de Propietarios del Edificio Santos Dumont 2368 s/diferencias de salarios"; La Ley 03/07/2009 , 6, con nota de Enrique Precedo; La Ley 2009-D , 344; DJ 16/09/2009, 2644 - DT 2009 (setiembre), 1034; Cita Online: AR/JUR/9251/2009).

A la vez, y dado que hay que respetar los topes o máximos legales diario y semanal, que de superarse impone el pago de los recargos por horas extras. Al respecto se ha resuelto: "Es improcedente el reclamo por horas suplementarias por haber trabajado sábados y domingos son exceder la jornada de cuarenta y ocho horas, por cuanto la demandada le otorgaba dos descansos semanales compensatorios y el recargo dispuesto en el art. 201 de la LCT 20.744 (t.o., DT, 1976-238) sólo rige cuando se trata de horas excedentes del máximo semanal.

"Es procedente el reclamo del adicional por maquinista, pues, si bien dicho adicional no reconoce fuente legal, convencional o estatutaria, se encuentra acreditado que la empleadora lo abonaba a los dependientes que manejaban el autoelevador, máxime dado que los usos y costumbres practicados en forma regular y uniforme constituyen una expresión de la voluntad del empleador y este no acredito razón objetiva alguna que justifique el trato desigual en el pago del mencionado beneficio remuneratorio". (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III, 11/04/2008; La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/3964/2008).

En definitiva, el descanso semanal se ha transformado en un lapso de trabajo, que para muchos puede ser considerado su horario o día habitual de prestación de tareas. En un marco como el descripto, es imprescindible repensar el subsistema, y crear una legislación acorde con los requerimientos del futuro.

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