La sala maternal y la necesidad de la mujer trabajadora para asistir a su hijo desde los dos meses de vida y hasta la pre-escolaridad es una fuente de conflictos, un reclamo histórico, y un derecho no abordado por el Congreso Nacional, ni por la autoridad de aplicación.

Al respecto, es interesante el modelo asumido por Brasil, que considera un tema clave la asistencia de la mujer con hijos hasta cinco (5) años a través de un sistema de promoción de la apertura de guarderías privadas, promocionadas por el Estado a través de diversos beneficios que permiten afrontar el mini-emprendimiento. Con ello, se han creado miles de iniciativas privadas que tienen por objeto único crear guarderías, con los medios técnicos y personales necesarios para afrontar el servicio, en lugares próximos a los barrios donde las madres que trabajan necesitan la cobertura, o cerca de las empresas a donde concurren a trabajar.

Si trasladamos la experiencia de Brasil a nuestro país, solo en los centros urbanos y su cordón industrial, se podrían crear unos 250.000 emprendimientos, rentables para las pequeñas iniciativas, y de alto valor social para el Estado por los beneficios que genera a los emprendedores y a las trabajadoras con hijos.

Al respecto, como en muchos otros temas no tratados en forma razonable por la legislación, existen numerosos convenios colectivos que establecen el pago de una suma no remunerativa, constitutiva de un beneficio social (artículo 103 bis LCT) que compensa hasta un tope el gasto para dar cobertura a los hijos hasta generalmente los cinco (5) años de edad del niño.

Recordemos que el Art. 103 bis (LCT) y que enuncia y define a los beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. Luego establece que son beneficios sociales una serie de en prestaciones de enunciación no taxativa, y entre ellas están: a) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones. Así resulta de un fallo contestes con la jurisprudencia mayoritaria que dispuso sobre el beneficio de guardería del convenio colectivo de FATSA que: “resulta razonable que el convenio de sanidad -CCT 42/98- disponga una suma de dinero por guardería y que ella no tenga carácter remunerativo, pues, ello no se opone a lo establecido en el art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo que otorga varios beneficios sociales a los trabajadores, ya que se trata de una enumeración que no es taxativa” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III, 31/03/2009, Lobo, Romina Elizabeth c. Laboratorios Temis Lostalo S.A., DT 2009 (agosto), 878; LA LEY 02/09/2009, 11; LA LEY 2009-E, 331; Cita Online: AR/JUR/6333/2009).

A su vez, la LCT describe en el art. 179. los descansos diarios por lactancia y se considera la guardería remitiendo a la reglamentación. Al respecto se puntualiza que “toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1) año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”.

Existen reglamentaciones locales, como en la Provincia de Buenos Aires que establecen en general un número mínimo de trabajadoras con hijos menores de cinco (5) años por turno para que exista el deber de contar con guardería, aún cuando se admite que se la supla con una suma de dinero para cubrir el gasto.

En cualquier caso, se ha considerado en contra de esta vertiente que es improcedente el reclamo de una compensación en dinero con fundamento en el beneficio contemplado en el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) porque la empleadora no habilitó salas maternales ni guarderías para niños, dado que el beneficio no resulta sustituible en dinero, por estar comprendido en los beneficios sociales enunciados en el artículo 103 bis de la LCT y la falta de reglamentación de la norma la priva de exigibilidad, máxime cuando los gastos invocados en concepto de sala maternal no constituyen erogaciones efectuadas por el hecho y ocasión del trabajo. (Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, 10/07/2007, ‘Magariños, Carolina Fernanda c. Galeno Argentina S.A.‘, LA LEY 16/11/2007, 16/11/2007, 7 - LA LEY 2007-F, 511 - DJ 09/01/2008, 74 - TySS 2007, 774, Cita Online: AR/JUR/4770/2007). El pago mensual en concepto de reintegro de gastos de guardería que percibía la actora no puede ser computado como retributivo ya que se trata de un beneficio social de carácter no remunerativo destinado a mejorar la calidad de vida de la dependiente (art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo y dec. 333/93). Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, 16/07/1999, Ramírez, Graciela c. Hipódromo Argentino de Palermo S.A., Exclusivo Derecho del Trabajo Online; Cita Online: AR/JUR/5385/1999).

A todo lo expuesto, cabe puntualizar que hoy el gasto de guardería es reintegrable generalmente en parte o hasta un tope, por vía del convenio colectivo de trabajo, o por acuerdo de partes en la empresa. Salvo los casos en los cuales la reglamentación impone la construcción y la provisión del servicio de guardería, el gasto es reintegrable solo si la mujer trabajadora obtiene un comprobante conforme los requerimientos de la AFIP, dado que si así no fuera, el comprobante insuficiente no es deducible como no retributivo, y el pago solo es posible como parte integrativa de la remune ración. Parece que ha llegado la hora de resolver el tema en forma integral, dado el papel preponderante que tiene hoy lamujer en el mercado de trabajo, que debe compatibilizar con sus obligaciones maternales y familiares.