Si un trabajador es despedido por causa de discriminación puede ser reincorporado o se le paga la indemnización agravada de maternidad de 13 salarios, según las dos vertientes en las que se ha dividido la jurisprudencia, (ver J.A. de Diego, "Tratado del Despido y otras Formas de Extinción", 1ra.Edición 2011 Editorial LA LEY-3 tomos-, en el volumen III página 181 y ss).
Las dos corrientes basadas en fundamentos legales y constitucionales, se elevó al máximo del debate con el fallo de la Corte Suprema en "Alvarez Maximiliano y otros c/Cencosud" en donde la mayoría reincorporó a seis trabajadores por discriminación estableciendo: Debe confirmarse la sentencia que ordenó la reinstalación y reparación económica de los trabajadores víctimas de un despido discriminatorio por su actividad sindical con fundamento en el artículo 1 de la Ley 23.592 -de actos discriminatorios-, pues nada hay de objetable a la aplicación de esa normativa -que reglamenta un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional- al ámbito del derecho individual del trabajo, ello por tres razones:
1) nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario.
2) la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos.
3) reviste una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en ese ámbito, toda vez que la relación laboral, si algo muestra a estos efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad.
En cambio, la minoría sostuvo que: Ante la negativa del empleador de reinstalar en su puesto al trabajador discriminado -en el caso, por motivos sindicales-, y en ausencia de previsiones legislativas expresas, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima expectativa, de forma tal que, sin perjuicio del resarcimiento previsto en el art. 1 de la ley 23.592 -de actos discriminatorios- el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su art. 182. (Del voto en disidencia parcial de las doctoras Highton de Nolasco y Argibay).
La Ley 23.592, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere, en el caso de un despido discriminatorio, de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado, por lo tanto, las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privada y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino que contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado. (Del voto en disidencia parcial de las Doctoras Highton de Nolasco y Argibay).
La garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho -art. 19 de la Constitución Nacional- y un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita -art. 14 de la Constitución Nacional-, razón por la cual no se puede obligar a un empleador -contra su voluntad- a seguir manteniendo en su puesto a empleados -en el caso, despedidos por su actividad sindical- que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia. (Del voto en disidencia parcial de las Doctoras Highton de Nolasco y Argibay). (07/12/2010, LA LEY 29/12/2010 , 10, IMP 2011-1, 260 - DT 2011 (febrero) , 329 ; Cita Fallos Corte: 333:2306 ).
En el caso "Coronel c/FATE" se resolvió que en virtud de lo previsto en la ley 23.592 el trabajador despedido se encuentra legitimado para requerir la declaración de invalidez del despido, en tanto acto nulo por objeto prohibido, su reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de los perjuicios causados, pues, se encuentra acreditado que el despido fue injustificado y discriminatorio ya que obedeció al desempeño de actividades sindicales o gremiales, dentro de la empresa y el ejercicio del legítimo derecho de huelga, y en su consecuencia el despido es nulo.
La condena derivada de un despido discriminatorio vinculado a la actividad gremial, debe consistir en la obligación de reincorporar al trabajador a su puesto dentro del plazo establecido, bajo apercibimiento de que a su vencimiento esta segunda parte de la condena se convierta, de pleno derecho, en la obligación de abonar, además de las indemnizaciones por antigüedad en el empleo, un recargo por discriminación que, de acuerdo con la gravedad del hecho, consistirá en un año de salarios por aplicación analógica de las normas sobre el despido por maternidad o matrimonio.
Aún cuando se admita que el despido se originó en un acto discriminatorio vinculado a la actividad gremial, no resulta jurídicamente admisible que, junto con la anulación del acto de despido, la consiguiente condena a la reinstalación en el puesto de trabajo no prevea una limitación temporal a su ejecución compulsiva ni una sanción definitiva para que, frente a la eventual resistencia del empleador a efectivizar la reincorporación, la sentencia pueda ser cumplida de un modo que no implique consagrar la vigencia indefinida de un vínculo contractual cuando, una de las voluntades que es inherente a su formación ya no concurre a su mantenimiento (del voto del doctor Pirolo).
Si se admitiera que un trabajador que no tiene mandato gremial ni plazo alguno de tutela, con motivo de un despido discriminatorio derivado de la actividad sindical, pudiera resultar beneficiario de una sentencia que además de anular el despido, condenara su reinstalación sin una limitación temporal a su ejecución compulsiva y sin prever la sanción definitiva a la que podría dar origen la resistencia del empleador a la orden de reincorporación, podría darse la paradoja de que llegue a tener una protección superior a la de cualquier delegado o representante sindical porque la tutela otorgada a quienes están amparados por la ley sindical tiene un plazo de vencimiento, operado el cual puede llegar a ser despedido sin consecuencias (del voto del doctor Pirolo).
Un pronunciamiento judicial que disponga la reinstalación de un trabajador en su puesto de trabajo, como contrapartida del despido discriminatorio por razones gremiales, todo ello según la ley 23.592 y los artículos 1044 y 1050 del Código Civil, no es disonante con los principios del derecho del trabajo, específicamente con la regla de la estabilidad relativa (del voto en disidencia parcial de la doctora Vázquez). Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, 26/10/2010, "Coronel, Mario Eduardo c. Fate S.A.I.C.I.", Publicado en: La Ley Online;).
Lo cierto es que con estos argumentos y los del caso "Álvarez", la jurisprudencia se ha sumergido en un dilema que solo implica contradicciones entre dos sistemas de estabilidad, cuando nuestro sistema legal solo acepta la estabilidad impropia, y esas contradicciones no son plausibles en un régimen democrático que se precia de ser previsible, y en el cual siempre se parte de la premisa esencial de que la seguridad jurídica implica reglas claras, coherencia, y persistencia en el modelo elegido.
